351
Azuni: Der. Marít., cap. 2, art. 1.
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Vattel: L. I, ch. 18, § 207.
Es preciso confesar que algunas potencias han llevado sus pretensiones, a título de descubridores o de primeras ocupantes, más allá de los límites trazados en la doctrina anterior de Vattel. Ellas se han atribuido sobre vastas regiones del continente americano el derecho exclusivo de adquirir de los naturales el suelo, comprándolo o conquistándolo: derecho que todas han hecho valer a su vez, y deben reconocer mutuamente. De este pacto tácito resultan varias consecuencias importantes.
1ª La potencia descubridora o primera ocupante, aun respetando la posesión de los indígenas, ejerce una especie de supremacía o dominio directo, reconocido de las otras naciones; de manera que a ella toca privativamente ajustar con los indígenas las controversias que pueden nacer del conflicto de derechos sobre el suelo; y si una tercera potencia turbase de cualquier modo esta especie de dominio directo, semejante acto se miraría como una agresión hostil, que podría repulsarse con las armas.
2ª En virtud de este dominio directo, la potencia descubridora o primera ocupante, tiene la facultad de dar o vender el suelo mientras se halla todavía en poder de las tribus nativas; confiriendo a los compradores o donatarios, no un título absoluto, sino sujeto al derecho de posesión de estas tribus.
3ª Las naciones pueden trasmitirse unas a otras este dominio directo por tratados. Así lo hizo Francia a Gran Bretaña en el de Utrecht de 1713, cediéndole toda la Acadia o Nueva Escocia, gran parte de la cual estaba en poder de las tribus indígenas. Así lo hicieron Francia a Gran Bretaña y Gran Bretaña a Francia en el tratado de 1763, estipulando que el deslinde de los territorios de las dos naciones en la América Septentrional sería una línea que desde las fuentes del Misisipí corriese por medio de aquel río y de los lagos de Maurepas y Pontchartrain hasta el mar. Por ese tratado cedió Francia todo el país al este del Misisipí, aunque los indios ocupaban en él una vasta y preciosa porción, y Gran Bretaña cedió por su parte todas sus pretensiones al oeste del país, en que no poseía una pulgada de tierra. En el mismo sentido y por este mismo tratado cedió España a Gran Bretaña la Florida, y todas las tierras al sudeste de aquel río, mucha parte de las cuales estaban en posesión de los indios. Francia cedió después Luisiana a España, y España la retrocedió al cabo de algún tiempo a Francia, que la vendió por fin a los Estados Unidos, aunque habitada de numerosas tribus de naturales, que vivían en salvaje independencia. De la misma especie han sido las trasmisiones de dominio por Gran Bretaña y España a los Estados Unidos en aquel continente.
4ª El derecho que los indios pueden conferir a otros por venta, donación o cualquier otro título, no menoscaba de ningún modo el dominio directo de la nación descubridora o primera ocupante; y el efecto de semejante título, por lo tocante a la propiedad de la tierra, se reduce a incorporar al comprador o donatario en la nación o tribu que se lo ha conferido. (Véase el interesante discurso del juez Marshall en la Corte Suprema de Estados Unidos: Wheaton's Reports, VIII, pág. 543 y sigts.).
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Vattel: Liv. II, chap. 7, § 97.
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La doctrina de Schmalz sobre este punto es algo diferente de la de Vattel. «La propiedad de las tierras se adquiere sólo por el cultivo, porque ella debe ser la recompensa del trabajo, no la presa de la fuerza. De aquí es que el mero acto de tomar posesión no da ni propiedad real ni derecho alguno que se extienda a más de lo que dure la ocupación. Un Estado europeo no puede, pues, verdaderamente adquirir nada en las regiones desiertas de las otras partes del mundo, sino por los trabajos agrícolas de sus colonos que, rasgando con el arado terrenos incultos, avasallan de este modo la tierra a la soberanía de su madre patria. Mas, ¿hasta qué punto es permitido usar de este derecho contra los indígenas? Donde quiera que el cazador salvaje o el pastor nómade lleva una vida errante, la tierra carece de dueño, y nada prohíbe su cultivo al colono industrioso. ¿A qué título se arrogarían las hordas nativas el dominio de un suelo, que no han querido marcar con el trabajo?» (Droit des Gens Européen. L. IV, ch. 1).
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Lo que sigue se ha tomado principalmente de Vattel, L. II, cap. II.
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Martens (Précis. L. II, cap. 4) opina que la prescripción no debe ser considerada como una fuente del Derecho de gentes; que por ella ni pueden adquirirse derechos ni perderse; que ni el Derecho universal la reconoce, ni el positivo la ha introducido; que a la verdad las potencias la legan a menudo, y se precaven de sus efectos haciendo protestas para la conservación de sus derechos, con lo que parecen suponer la obligación de romper el silencio cuando se les usurpa lo que no tienen ánimo de abandonar; pero que su lenguaje sobre este punto ha sido muy variado y contradictorio; y que como ningún tratado ni costumbre ha fijado el tiempo necesario para la prescripción, nada se ganaría con admitirla en teoría.
Estas razones no parecen concluyentes. 1º La ciencia y paciencia del dueño que no carece de libertad para reclamar sus derechos, es una prueba natural de que los abandona. 2º La prescripción es necesaria para la seguridad de las antiguas posesiones; ¿qué derecho habría seguro si se permitiese rastrear su origen en la oscuridad de los tiempos? Lo que es indispensable para la tranquilidad de los propietarios y la paz del género humano, es de Derecho universal. 3º El uso de las protestas es un reconocimiento formal de la prescripción; de ellas se infiere legítimamente que el silencio dé un motivo fundado para presumir abandono; y el lenguaje contradictorio de las potencias no prueba más en esta materia que en muchísimas otras: nunca faltan al interés alegaciones especiosas para paliar la injusticia. 4º La indeterminación del tiempo es un inconveniente; pero el Derecho universal es indeterminado y vago de suyo; y mientras el Derecho positivo lo fija, la razón, atendiendo a las circunstancias de cada caso, lo interpreta y lo aplica (v. Wheaton: P. II, c. 4, § 4).
357
Vattel: Liv. II, chap. 9.
358
Kent: Comment. P. I, lect. 2.
359
Vattel: L. I, chap. 22, § 266.
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Aunque el Congreso de los Estados Unidos de América ha reconocido esta limitación autorizando a sus tribunales a tomar conocimiento de las presas que se hiciesen a menor distancia de la costa, algunos ministros y jurisconsultos americanos han sostenido que aquellos Estados podrían legítimamente extender su imperio más allá del tiro de cañón, abrazando toda la porción de aguas que corre entre ciertos promontorios algo distantes como el cabo Ann y el cabo Cod, entre Nantucket y la punta de Montauck, entre ésta y el Delaware, y entre el cabo Sur de la Florida y el Misisipí. (Kent: Comment. P. I, lect. 2. Wheaton: P. I, c. 4, § 7). Gran Bretaña reconoce el mismo principio (Wheaton: Ib.).
Martens sienta que en muchos tratados se reconoce el dominio hasta la distancia de tres leguas de la costa (Précis. L. II, c. 1, § 40). Según Schmalz, ninguna potencia ha extendido el ejercicio de los derechos de soberanía a más distancia que la de tres leguas marinas, concedida por la costumbre (L. IV, c. 1, y L. V, c. 2).
Las palabras a una legua marina de la costa en el acta del Congreso, significan, según la interpretación de los juzgados americanos, a una legua marina desde la línea de bajamar, y no desde los arrecifes o bancos, separados de la costa (Elliot's Diplomatic Code, Refer. Nº 286 y 611). Sir William Scott, en el caso de la Anna (Robinson's Reports, V, 385), mira como parte de la tierra los islotes, aunque desiertos, a la embocadura de los ríos, y cree que debe contarse desde ellos el mar territorial.